A finales del mes de julio las autoridades del actual gobierno en Chile dieron a conocer a las organizaciones la propuesta de reglamento de la ley No. 20.433 que se aprobó en mayo del 2010 que crea los Servicios de Radiodifusión Comunitaria Ciudadana, aunque tuvo ciertos avances respecto al aumento de la potencia para transmitir hasta 25 watts en lo general y hasta 40 watts para comunidades indígenas es claramente insuficiente y restrictiva del ejercicio de la libertad de expresión, pues las limitaciones de potencia son discriminatorias y violan los estándares mínimos establecidos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en la materia.
De igual manera resultan restrictivas otras medidas tales como la limitación en el acceso de las frecuencias segregando el servicio a sólo una mínima parte de la banda en frecuencia modulada, así como serios límites para que puedan sustentarse económicamente con sólo menciones comerciales para algunas emisoras de acuerdo a criterios facultativos de la autoridad, profundizando las asimetrías del sector de la radiodifusión en Chile.
AMARC ALC a través de su Programa de Legislaciones y Derecho a la Comunicación hizo un análisis de esta propuesta que presentamos en este informe especial, el cual fue entregado a las autoridades en Chile para manifestar su preocupación respecto de la aprobación de dicho reglamento en sus actuales términos.
En lo general planteamos que la ley y su propuesto reglamento determinan múltiples discriminaciones y arbitrariedades para el sector social en una clara contravención de la Convención Americana de Derechos Humanos y de los Principios y recomendaciones de la Relatoría de Libertad de Expresión.
Cabe recordar que en el más reciente informe 2009 de la Relatoría de Libertad de Expresión de la CIDH, en su capítulo sobre libertad de expresión y radiodifusión determina que: “Son discriminatorias, por ejemplo, las limitaciones que pueden estar previstas en la legislación, o que se imponen en la práctica, que establecen para cierto tipo de medios restricciones en cuanto a contenidos, potencia, cobertura territorial o acceso a fuentes de financiamiento, sin un argumento suficiente, objetivo y razonable, que persiga una finalidad legítima ajustada a la Convención Americana”[1].
De igual manera esta normativa contraviene las recomendaciones de la Relatoría de Libertad de Expresión de Naciones Unidas, que en su Informe II presentado ante el pleno del Consejo de Derechos Humanos en junio pasado, donde la recomendación 122 expresa literalmente que los Estados asuman los 14 Principios para un Marco Regulatorio Democrático en Radio y Televisión Comunitaria tal como AMARC lo ha venido impulsando.
Sobre el Capítulo I: Disposiciones Generales
El Artículo 2 del reglamento contiene las definiciones sobre “ámbito de acción comunitaria” y “zona de servicio”, las cuales remiten únicamente a coberturas geográficas restringidas, en tal sentido este artículo contraviene el punto 3, numeral 72 de las recomendaciones emitidas por la Relatoría de Libertad de Expresión de la CIDH en su informe 2009 antes mencionado.
De igual manera viola la recomendación de la Relatoría de Libertad de Expresión de Naciones Unidas en su informe 2009, pues de acuerdo a los Principios propuestos por AMARC en el punto de Acceso Universal establece: “Todas las comunidades organizadas y entidades sin fines de lucro, sean de carácter territorial, etnolingüístico o de intereses, estén ubicadas en zonas rurales o urbanas, tienen derecho a fundar emisoras de radio y TV. Esto implica que no deben haber límites arbitrarios y preestablecidos referidas a: áreas geográficas de servicio, cobertura, potencia o número de estaciones en una localidad particular, región o país”. Entendiendo que lo comunitario también se refiere a una comunidad de intereses.
El Artículo 3 determina las personas jurídicas que pueden concesionarias del servicio de radiodifusión comunitaria exponiendo para ello con un listado que tiene dos supuestos menos que los que tiene el artículo 9 de la ley. Se excluye por omisión a establecimientos educativos e iglesias. Asimismo, la propia ley es confusa respecto al destino de las personas de derecho público que aparecen citadas como facultadas en el 7º segundo párrafo del texto que no aparecen mencionadas ni en el 9 de la ley ni en el proyecto de reglamento
En la misma línea cabe decir que para algunos supuestos de adjudicación de concesión, la limitación de potencia altera directamente el propio objeto de la constitución de la entidad, pues el sentido de la comunidad de intereses excede del ámbito territorial y la propia ley y su pretendida reglamentación contravienen este sentido. Las agrupaciones de mujeres y de personas de tercera edad son por definición de aquellas cuya comunidad de intereses está ubicada más allá de la zona de mínima cobertura. En este plano, además, la propia naturaleza de la entidad reclama que sean medios sólidos para llevar una voz de esa comunidad de intereses.
La Corte Interamericana ha sido enfática al señalar que la libertad y la diversidad deben ser principios rectores de la regulación de la radiodifusión[2], y al indicar que la actividad de los medios de comunicación debe estar guiada y protegida por los estándares del derecho a la libertad de expresión. Al respecto, dicho tribunal ha señalado que son, “los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad“[3]. Por consiguiente, cualquier regulación—y cualquier política pública en general—sobre los medios de comunicación debe evaluarse a la luz de las pautas y directrices que impone el derecho a la libertad de expresión.
“En efecto, como ya se ha indicado, la regulación del espectro electromagnético debe garantizar, al mismo tiempo, la libertad de expresión del mayor número de personas o perspectivas, la igualdad de oportunidades en el acceso a los medios y el derecho a la información plural y diversa de las sociedades contemporáneas”[4]. Por lo que a simple vista surge que la remisión a emisoras de mínima o pequeñísima cobertura atenta contra estos fundamentos.
Al mismo tiempo, sobre la caracterización de las condiciones que la ley y la pretensa reglamentación promueven, también habremos de decir que ambas son inconsistentes con las recomendaciones de la Relatoría de Libertad de Expresión, cuando en el Informe 2009 señala: “29. En este sentido, la regulación sobre radiodifusión debería formar parte de una política activa de inclusión social que tienda a la reducción de las desigualdades existentes en la población respecto del acceso a los medios de comunicación. Esto exige que los Estados, al momento de regular la actividad de radiodifusión, tengan especialmente en consideración a grupos con dificultades para hacer efectivo dicho acceso. En tal sentido, la regulación debería tener como finalidad contribuir a que todos los sectores puedan competir en igualdad de condiciones, garantizando para ello reglas especiales que permitan el acceso de grupos tradicionalmente marginados del proceso comunicativo.” [5]
En el informe 2009 citado la Relatoría Especial agrega en los puntos 35 y siguientes:
35. Es claro entonces que la regulación sobre radiodifusión debería apuntar a superar las desigualdades existentes en el acceso a los medios de comunicación, por ejemplo, de sectores sociales desfavorecidos económicamente. En este sentido, los Estados no sólo deben abstenerse de discriminar a estos sectores sino que además deben promover políticas públicas activas de inclusión social.
36. Al respecto, la Relatoría Especial ha señalado que, “[h]ay un componente de la libertad de expresión con el cual estamos en deuda: las personas que integran los grupos sociales tradicionalmente marginados, discriminados o que se encuentran en estado de indefensión, son sistemáticamente excluidas, por diversas razones, del debate público. Estos grupos no tienen canales institucionales o privados para ejercer en serio y de manera vigorosa y permanente su derecho a expresar públicamente sus ideas y opiniones o para informarse sobre los asuntos que los afectan. Este proceso de exclusión ha privado también a las sociedades de conocer los intereses, las necesidades y propuestas de quienes no han tenido la oportunidad de acceder, en igualdad de condiciones, al debate democrático. El efecto de este fenómeno de exclusión es similar al efecto que produce la censura: el silencio“.
Sobre el Capítulo 2: De la obtención de informe y certificación por parte el Ministerio Secretaría General de Gobierno
El artículo 4 que obliga a la certificación por parte de Ministerio Secretaría General de Gobierno plantea umbrales de entorpecimiento y obstaculización de la libertad de expresión, no sólo por las inconsistencias referidas anteriormente, sino también porque atribuye a un organismo político del Estado la revisión de contenidos, lo cual puede generar una condición de censura previa o del control de contenidos. Al respecto el Informe 2009 de la Relatoría de Libertad de Expresión señala que: “La regulación sobre radiodifusión debería tener como meta asegurar previsibilidad y certeza jurídica a quienes poseen o adquieren una licencia, de forma tal que puedan ejercer su derecho a la expresión con libertad y sin miedo a consecuencias negativas como represalia por la difusión de información. En consecuencia, las normas deben estar diseñadas de manera tal que otorguen garantías suficientes contra posibles actos de arbitrariedad estatal”. Añade además que este objetivo dependerá, entre otros, que no se tomarán decisiones que afecten el ejercicio de la libertad de expresión por razón de la línea editorial o informativa, Esta y otras garantías, son esenciales para la existencia de una radiodifusión verdaderamente libre y vigorosa[6].
El mismo informe al respecto determina que: “Es fundamental, en consecuencia, que la autoridad de aplicación y fiscalización en materia de radiodifusión no esté sometida a injerencias políticas del gobierno ni del sector privado vinculado a la radiodifusión. Para ello, es necesario que las reglas que gobiernen la creación y funcionamiento de este órgano aseguren que el mismo tendrá suficientes garantías funcionales, orgánicas y administrativas para no obedecer ni a los imperativos de las mayorías políticas eventuales ni a los intereses de los grupos económicos”[7].
Sobre el procedimiento, en primer lugar la acreditación de los fines comunitarios importa la apertura de una mera ventanilla burocrática, en tanto los fines planteados son los estatutarios. Ninguna otra cosa podría certificar la autoridad y de allí su obviedad, a menos que haya una intencionalidad de control de contenidos, en tal caso este procedimiento resultaría mucho más grave de lo ya comentado.
En segundo lugar, la certificación del ámbito de la actuación de acción comunitaria enfrenta al régimen con su irracionalidad y sus carencias. Las asociaciones de derechos sexuales, de los adultos mayores o indígenas por ejemplo, rebasan los ámbitos de la territorialidad restringida, pues en tal sentido la población que atienden se encuentra en amplios ámbitos geográficos, no se podría afirmar que los indígenas estén en un ceñido lugar en Santiago o que los jóvenes se hacinen en un solo lugar. De esta manera no hay criterios que determinen como se restringirán sus áreas eventuales de cobertura.
Dice la Relatoría de Libertad de Expresión en el Informe 2009: “En tal sentido, los diferentes tipos de medios de comunicación (públicos independientes del Poder Ejecutivo, privados con fines de lucro, y comunitarios o privados sin fines de lucro) deben ser reconocidos y deben poder tener acceso, en condiciones de equidad, a todas las plataformas de transmisión disponibles, incluyendo el nuevo dividendo digital”. De igual manera en el informe citado afirma: “En suma, los Estados deben abstenerse de realizar acciones o favorecer prácticas que de cualquier manera se encuentren dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones que, de iure o de facto, discriminen o excluyan arbitrariamente a ciertos grupos o personas en el goce o ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Asimismo, deben adoptar medidas positivas (legislativas, administrativas o de cualquier otra naturaleza) para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes que comprometan el goce y ejercicio efectivo del derecho a la libertad de expresión de ciertos grupos, en condiciones de igualdad y no discriminación. Lo anterior, naturalmente, dentro del respeto pleno por el ejercicio de la libertad de expresión de todos, en los términos que ya han sido claramente definidos por la jurisprudencia interamericana”.
Del procedimiento y sus disposiciones generales de la normativa en análisis, lo que vemos es falta de equidad y un manejo arbitrario de la potestad del Estado chileno en la administración del espectro que legaliza la discriminación. A la luz del rol que el Sistema Interamericano asigna a la libertad de expresión, este requisito y condición es violatorio del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
El artículo 7, que describe los requisitos de documentación, si de sus requisitos surge una exigencia que no reclama la ley de telecomunicaciones respecto de las emisoras comerciales, estaremos nuevamente ante la verificación de un trato discriminatorio para el ejercicio del derecho universal a la información, inadmisible en el contexto del sistema de derechos humanos.
El artículo 8, que solicita a organizaciones indígenas el detalle de la programación y el encargado de contenidos que posea experiencia en materias indígenas, resulta excluyente y violatorio de los derechos de los pueblos indígenas. Si el encargado de los contenidos es una persona indígena se le “obligará” a tener experiencia, es tan absurdo como obligar que la ley de telecomunicaciones reclamara expertos en música, en cultura o educación para las emisoras comerciales que reclaman poseer este tipo de programación. Nuevamente encontramos una obstaculización injustificada a la titularidad de las emisoras en manos de entidades sin fines de lucro, además de una discriminación injustificada para que la población indígena ejerza plenamente su libertad de expresión, resulta como pedir una “colegiación” de ser de alguna etnia, ¿como determinará la autoridad la experiencia en materias indígenas, con qué criterios?
Al respecto cabe recordar que la “Convención sobre la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales” de la UNESCO (2005), que promueve el respeto de las identidades culturales, la diversidad lingüistica, las religiones y los usos y costumbres de los distintos sectores sociales y, en particular, de los grupos minoritarios. Al respecto, dicho instrumento establece que, ”la diversidad cultural se manifiesta no sólo en las diversas formas enque se expresa, enriquece y transmite el patrimonio cultural de la humanidad mediante la variedad de expresiones culturales, sino también a través de distintos modos de creación artística, producción, difusión, distribución y disfrute de las expresiones culturales, cualesquiera que sean los medios y tecnologías utilizados“[8]
El artículo 9 y 10 sobre la tramitación de la solicitud, así como de la emisión del certificado respectivamente, ofrecen la misma deficiencia. Corresponden a mecanismos de investigación impropios en comparación con las emisoras de alta potencia, de mayor impacto en la opinión pública y -aparentemente – con menor responsabilidad social por sus contenidos.
Además ambos legalizan un amplio margen discrecional, el primero al no establecer límites sobre las veces que la autoridad pedira información adicional, lo cual deja al peticionario en la incertidumbre de saber de antemano todos los requisitos que tiene que llenar, el segundo porque no establece tiempos de respuesta para la emisión del certificado y/o informe respectivo por parte de la autoridad resultando un procedimiento con lo cual de deja en una incertidumbre jurídica a los peticionarios violando un debido proceso.
El artículo 12, establece que División de Organizaciones Sociales podrá revocar la concesión en ciertos casos, sin determinar criterios, tiempos o causalidades para tal efecto, lo que señala otro caso grave de inequidad al no garantizar el derecho de defensa que sí tienen otras emisoras comerciales sobre la sustentabilidad de la vigencia de la licencia. Viola no solo el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), sino también las reglas del debido proceso e igualdad ante la ley (arts. 8 y 25 de la CADH). Todo ello sin perjuicio de la notoria opinabilidad de los preceptos que podrían motivar la revocación y los modos de acreditar los mismos sobre los que nada se dice.
Al respecto el informe 2008 de la Relatoría, citado con anterioridad determina “La regulación sobre radiodifusión suele abarcar aspectos vinculados con los procedimientos de acceso, renovación o revocación de las licencias, requisitos para acceder a ellas, condiciones para utilizarlas, composición y facultades de la autoridad de aplicación y fiscalización, entre otros temas. En tanto estos aspectos pueden significar restricciones al derecho a la libertad de expresión, la regulación debería cumplir con una serie de condiciones para ser legítima: estar prevista en una ley clara y precisa; tener como finalidad la libertad e independencia de los medios, así como la equidad y la igualdad en el acceso al proceso comunicativo; y establecer sólo aquellas limitaciones posteriores a la libertad de expresión que sean necesarias, idóneas y proporcionadas al fin legítimo que persigan”[9]
Además esto presenta dos problemas: uno de competencia, ya que es la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL) el organismo técnico encargado de administrar el espectro; y uno de fondo, ya que la ley de telecomunicaciones establece un detallado listado de causas por las cuales la SUBTEL puede revocar un permiso contemplado en dicha norma y, por lo tanto, se estaría modificando por la vía del reglamento las causales de revocación de las licencias sin el debido proceso que establece la ley de telecomunicaciones.
Capítulo III: Del otorgamiento de las concesiones de los servicios comunitarios y ciudadanos de radiodifusión
Los artículos 13 hasta el 16 relacionados con el segmento especial de la banda en FM que operaran las concesiones, del plazo de las concesiones y de la potencia van de la mano con las críticas ya planteadas sobre la violación a los estándares de libertad de expresión emergentes de la cantidad de inequidades e inconsistencias que ofrece el articulado.
Ampliando los fundamentos que desmerecen las vías legales y reglamentarias propuestas, habremos de agregar del mismo informe 2009 que reiteramos:
72. Son discriminatorias, por ejemplo, las limitaciones que pueden estar previstas en la legislación, o que se imponen en la práctica, que establecen para cierto tipo de medios restricciones en cuanto a contenidos, potencia, cobertura territorial o acceso a fuentes de financiamiento, sin un argumento suficiente, objetivo y razonable, que persiga una finalidad legítima ajustada a la Convención Americana.
73. En todo caso, es fundamental que los requisitos administrativos, económicos y técnicos que se exijan para el uso de licencias sean los estrictamente necesarios para garantizar su funcionamiento, que estén previstos en la regulación de modo claro y preciso, y que no puedan ser modificados de manera injustificada mientras dura la licencia.”
En relación al artículo 17 debemos decir otro tanto: que la asignación requiera “óptima transmisión” en una emisora de pequeñísima o despreciable potencia, o que requiera “excelencia” en el servicio cuando no se puede garantizar su sustentabilidad económica por las razones expuestas es casi un atropello, además de inequitativo, a la luz de la programación de las emisoras comerciales sobre las que nada en este sentido se exige, siendo público y notorio lo lejos que están de dar un servicio “excelente” en cuestiones informativas o estéticas.
El artículo 18 es también violatorio de la libertad de expresión e inequitativo, además de violar condiciones elementales de competencia. Desde prohibirles ser beneficiarios de publicidad política, derechos que otras emisoras tienen, hasta prohibir hacer una combinación económica que les permita la transmisión de informativos en red limitada en el tiempo, inlcuso atendiendo a sus problemáticas específicas de intereses, de esta manera las poblaciones indígenas por ejemplo no podrán enlazarse en cadena, nuevamente nos pone frente a una discriminación inadmisible, al respecto la Relatoría afirma: “ Los Estados tienen la obligación de garantizar, proteger y promover el derecho a la libertad de expresión en condiciones de igualdad y sin discriminación, así como el derecho de la sociedad a conocer todo tipo de informaciones e ideas. En el marco de esta obligación, los Estados deben evitar el monopolio público o privado en la propiedad y el control de los medios de comunicación, y promover el acceso de distintos grupos a las frecuencias y licencias de radio y televisión, cualquiera que sea su modalidad tecnológica”.
El artículo 19 se caracteriza por poner todas las discriminaciones ya mencionadas en el terreno del acceso a los recursos genuinos. ¿Cómo sería factible garantizar óptimas transmisiones o excelentes servicios sin recursos genuinos que reconozcan la creatividad artística o cultural de quienes actuarán en dichos medios?
Este artículo legaliza la arbitrariedad y la desigualdad ante la ley, al establecer que algunas de las organizaciones que exploten concesiones de radios comunitarias y ciudadanas tendrán derecho a menciones y otras no, a la vez que exige el registro de dichas emisoras que sí puedan pasar menciones. ¿Quién va a administrar ese registro? ¿Cuál es el objetivo de este registro? Quien lo administre, ¿tendrá atribuciones para impugnar las entidades que las radios van a poder mencionar o no?
Nos limitaremos a citar nuevamente al Informe 2009 de la Relatoría Especial “A su turno, en el Informe Anual 2007, la Relatoría Especial sostuvo que la normativa sobre radiodifusión comunitaria debe reconocer las características especiales de estos medios y contener, como mínimo, los siguientes elementos: (a) la existencia de procedimientos sencillos para la obtención de licencias; (b) la no exigencia de requisitos tecnológicos severos que les impida, en la práctica, siquiera que puedan plantear al Estado una solicitud de espacio; y (c) la posibilidad de que utilicen publicidad como medio para financiarse. “
A todas luces el reglamento propuesto por las autoridades es violatorio de la Convención Americana de Derechos Humanos y de los principios básicos de libertad de expresión, así como de las recomendaciones de la Relatoría de Libertad de Expresión de la CIDH y de Naciones Unidas.
AMARC ALC hace un llamado al Estado chileno, a fin de que cumpla con sus obligaciones en materia de derechos humanos y establezca una normativa que garantice plenamente la libertad de expresión del sector comunitario en el que se encuentran los grupos sociales tradicionalmente marginados y discriminados, pues tal como lo afirma la Relatoría Especial de la CIDH : “[h]ay un componente de la libertad de expresión con el cual estamos en deuda: las personas que integran los grupos sociales tradicionalmente marginados, discriminados o que se encuentran en estado de indefensión, son sistemáticamente excluidas, por diversas razones, del debate público. Estos grupos no tienen canales institucionales o privados para ejercer en serio y de manera vigorosa y permanente su derecho a expresar públicamente sus ideas y opiniones o para informarse sobre los asuntos que los afectan. Este proceso de exclusión ha privado también a las sociedades de conocer los intereses, las necesidades y propuestas de quienes no han tenido la oportunidad de acceder, en igualdad de condiciones, al debate democrático. El efecto de este fenómeno de exclusión es similar al efecto que produce la censura: el silencio“.
